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重疫之后,PPP,你还好吗?

发布日期:2020-02-28 10:38:04 浏览次数:

新年伊始,疫情肆虐。新型冠状病毒感染的肺炎疫情牵动着亿万人心。各级都把疫情防控作为工作重中之重。PPP行业及PPP项目在重大疫情下,将受到哪里方面影响,出现何种走势,我们将如何应对,简单疏理,与大家探讨。


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        1.对PPP项目招投标的影响
        第一,对招投标进程的影响。为紧急项目开通“绿色通道”,有的项目可以不进行招标,由业主采用非招标方式采购,或者在招标时酌情缩短有关时限要求。对于其他非紧急的招投标活动,可能因疫情防控、公共资源交易中心暂停业务等原因而无法开展或无法按规定时间继续进行,可以暂停或延期。
        第二,对招投标项目计价的影响。鉴于新冠疫情及其管制措施持续时间尚未明确,后续影响无法准确预测,对于计划进行或正在进行招投标的PPP项目,考虑到人工、材料、机械费用等可能的上涨因素以及工程延期等因素,招投标双方可能需要合理编制、修改招投标文件。
        第三,对招投标项目时限的影响。关于招标文件发售、投标文件提交等时限,由于复工时间延后、在岗人员不足、工作协同不便、人员流动受限等实际问题,投标人可能无法按照原招标文件发售、无法在投标文件提交等时限做好投标准备,影响招标项目竞争度和投标质量。针对该现象,招标人可以根据疫情情况依法、合理延长设定相关时限。
        第四,对招投标工作方式的影响。对于招投标工作的具体实施方式,尽量选择网络、电话、邮寄等非现场方式。有条件的地方将在线提供采购文件、提交投标(响应)文件,实行电子开标、电子评审等流程。疫情防控期间需要选取政府采购评审专家的,原则上不采取现场抽取方式,可由采购人通过网络随机抽取或根据实际情况自行选定。对确需开展、按规定应在公共资源交易中心实施的采购活动,因公共资源交易中心暂停业务无法开展的,可在其他平台或其他场所进行。
      2. 疫情对PPP项目合同订立的影响 

关于新冠疫情可能会对PPP合同订立产生的影响,值得探讨的问题是,在新冠疫情的影响下,部分地方政府实施的隔离、“封城”、交通管制、延长春节假期、禁止提前复工等系列措施,如果导致招投标双方无法签订书面合同,双方应如何承担责任?招标方应如何处理后续问题?

       考虑到此次新冠疫情发生范围、规模以及政府防控措施,本次新冠疫情可能在有关合同履行场景下被认定为不可抗力。
       中标通知书发出后,将产生拘束招标人和中标人在之后的三十日内按照招投标文件的实质内容签订书面合同的法律效力。任何一方违背该项义务,违背诚实信用原则的,应当承担责任,对相对方的信赖利益进行赔偿。但是,因新冠疫情这一不可抗力致使合同无法顺利订立的,由于当事人无过错,不构成缔约过失,不宜要求中标人承担赔偿责任。   
       鉴于新型冠状病毒感染的肺炎疫情及其管制措施持续时间尚未明确,后续影响短期内无法预测,对于即将订立合同的新PPP项目,双方在合同中应充分考虑人工、材料、机械费用等可能的上涨因素以及工程延期等因素,合理签订、修改合作期限、付费或补偿计价条款等,避免签约后在合同履行阶段出现争议。
       3.对PPP项目投资活动的影响 

考虑到PPP项目较长的实施周期(10年至30年),对于已经进入实施阶段、完成较多投资的PPP项目,新冠疫情可能只在一个较短的周期内产生影响(比如几个月)。疫情结束后,社会资本方和政府方应继续依据合同完成后续投资,保证PPP项目的顺利完成。在此意义上,新冠疫情对已经实施的PPP项目的投资活动的影响是短期的。

        但是,值得注意的是,受新冠疫情影响,PPP项目的实施进度可能受到影响,比如工期延后,项目的执行成本可能上升,实现投资回报的难度有所提高。对于这一问题,政府方和社会资本方宜进行充分的沟通和协商,对新冠疫情产生的工期延误、成本增加等风险进行合理分配,保障各方利益的实现。
        在宏观层面上,由于国家经济整体下行的压力,PPP项目的社会资本方(特别是民营企业)在不同程度上面临着资金压力。新冠疫情的出现,可能会进一步增加社会资本方的资金流转压力,进而使投资资金无法到位的风险加大。
        在此情况下,为保障PPP项目的稳定实施,实现国家经济的稳定发展,政府通过研究公共需求和市场交易情况,出台必要的扶持政策(比如信贷支持、税收减免等),缓解社会资本方的资金压力,方可保障PPP项目的良好执行,值得欣慰的是,中央政府和地方政府已经开始关注相关问题,出台了扶持政策,支持企业发展。
        另外,鉴于世界卫生组织将新冠疫情确定为“国际公共卫生紧急事件”,这将使域外国家或地区与中国大陆之间的人员流动产生重大影响,在一定时间、一定程度上延缓甚至阻碍PPP投资工作进展。
        此外,新冠疫情势必会对社会资本方的信心产生影响,对于拟开展的新PPP项目,如何吸引优质社会资本方和金融机构参与项目,是值得政府方考虑的问题。
        4.对PPP项目融资活动的影响

对于正在实施过程中的PPP项目,新冠疫情可能会加大项目公司的融资难度,具体说明如下:

        第一,出于信贷安全性的考虑,作为融资方的银行往往会要求项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押,或由其母公司提供某种形式的担保。但是,在新冠疫情影响下,大量生产经营活动停产停业,项目公司提供有效担保的能力下降。
        第二,受隔离封锁、春节假期延长、交通管制等影响,审批放款等业务手续的时间可能会延长,银行等金融机构的服务便捷性和可得性会受到影响。
        第三,新冠疫情可能导致项目无法按时完工、无法按时投入运营,这一方面将增加融资成本,另一方面将延迟PPP项目获得收益的时点(比如高速公路项目延期投入运营,就无法获得相应的收益)。
        第四,鉴于融资活动涉及重大决策(如召开董事会)或决议(如投委会),以及重要文件(如产权凭证)的交接,在线工作方式无法替代,将延缓或阻碍融资工作正常开展。
        当然,中央政府和地方政府已经注意到了新冠疫情可能对企业融资的负面影响,出台了相关的扶持政策。比如,根据《中国人民银行、财政部、银保监会等关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》,金融机构将加大对疫情防控相关领域的信贷支持力度,全力满足相关合理融资需求。对于公共卫生、基础设施建设等涉及疫情防控相关领域的PPP项目,要充分关注政府的扶持政策,用好各项政策。
        鉴于新冠疫情可能对宏观经济产生的负面影响,政府有必要出台更多的扶持政策(比如提供担保补贴、贷款贴息),缓解企业(特别是民营企业、中小企业)的资金压力,保障PPP项目的良好执行。
        5.对PPP项目工程建设活动的影响

可以预见的是,在短期内,新冠疫情将对PPP项目工程建设活动产生较大的影响。比如,全国各地为应对新型疫情先后采取了包括隔离、封城、交通管制、集中收治、延长春节假期、禁止提前复工等一系列措施,势必将对劳动力密集的工程建设活动造成重大影响。具体说明如下:

        第一,工程建设的复工时间延后。受到新冠疫情的影响,大部分在建工程在春节后的复工时间都被延后了,这势必会对项目工期产生影响,进而在不同程度上增加项目的建设成本。
        第二,项目管理人员可能无法到岗、劳务人员可能出现短缺。受新冠疫情的影响,可能出现项目主要管理人员因为身在疫区原因被隔离或无法按时返回,劳务人员(来自湖北等严重疫区的劳务人员)可能因疫情而被群体性隔离。同时,劳务分包企业可能无法向工地提供足够数量的劳务人员,或无法按照约定时间提供相应的劳务人员。
        第三,施工所需的材料设备和防护装备可能出现短缺。由于新冠疫情的影响以及政府采取的管控措施(个别地区甚至采取了战时管控措施),造成交通阻断和企业停产,工程施工所需的材料和设备,特别是工人的卫生防护用品(如口罩),可能无法及时获得,进而无法进行施工。
第四,工地现场布置与环境消毒的要求更加严格。比如,施工场地、工人宿舍等场所的清洁卫生与通风要求、口罩等卫生防护用品的配备要求,将更加严格。这也将会增加工程项目的费用成本。
        第五,新冠疫情影响导致建材工厂开工不足,以及劳务人员数量不足,将可能使材料价格上涨,人工成本上升,PPP项目公司与承包商之间因在建工程可能产生索赔争议,也可能激化潜在的索赔争端。
        目前,认为新冠肺炎疫情具有不可抗力表征,工程界和法律界的看法基本一致。一般而言,PPP项目的建设工程合同通常会规定“不可抗力”条款,对不可抗力事件的定义、风险的处理、责任承担等事项进行详细规定。若建设工程合同已经对此进行了明确约定,相关当事方应根据约定履行合同。若建设工程合同没有明确规定不可抗力所产生的风险的分配机制,根据公平原则,因新冠疫情所产生的工期延误、费用增加等风险,宜由合同当事方共同分担。
        退一步讲,即使新冠疫情不被认定为不可抗力事件,如果继续履行建设工程合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事方也可以依照情势变更请求变更或者解除合同。
        6.对PPP项目运营活动的影响

原则上,在PPP项目中社会资本方承担项目运营的责任,而政府方主要承担监管和绩效考核的责任。在疫情影响期间,PPP项目的运营活动可能会出现以下情况:

        (一)暂停正常的运营。受疫情影响,除涉及保障公共事业运行必需的PPP项目,如市政污水处理、垃圾焚烧发电、水源净化、供水供气等项目需要正常运行外,其他诸如文化、旅游及体育场馆等,尤其涉及人员聚集的PPP项目可能会暂停正常的运营、维护。
        (二)正常运营但成本上升。疫情发生后,不少PPP项目需要正常运营,但是由于一定程度的交通管控、人员限流、物资供应短缺或价格上涨、增加购买防护物资、隔离人员等原因,将导致PPP项目运营的成本上升。
        (三)运营收入减少。在使用者付费的PPP项目中,疫情很可能将会导致项目运营收入减少。如高速公路等项目,直接从最终用户处收取费用,以回收项目的建设和运营成本并获得合理收益。但受疫情影响,该部分运营收入可能会减少。
        (四)无法达到绩效考核标准。绩效考核评分与PPP项目的运营收入挂钩,具有重要意义。严峻的疫情形势,会对PPP项目的绩效考核工作产生影响,有可能出现运营效果不佳而达不到相应标准,也可能出现延期考核、延迟获取收益等情形。
        (五)政府接管或征用。对于涉及公共利益的PPP项目(比如污水处理、燃气供应),在运营过程中应当提供连续、稳定、普遍的服务。在遭遇疫情的情况下,政府部门可能从保障公共利益,履行公共管理职能的角度出发,在社会资本方无法保障项目稳定运营的情况下,对相关PPP项目进行接管或征用。
        (六)短期内特定项目负荷增加。因疫情影响,固废垃圾处理(涉及医疗垃圾)类PPP项目,短期内负荷明显上升,甚至出现一定的业绩提升。
       7.对PPP项目合同解除的影响

 合同是当事人之间的“法律”。如果PPP项目合同明确规定了不可抗力条款,并规定合同可以因不可抗力事件的出现而解除合同,则社会资本方和政府方应根据合同约定履行。

        值得探讨的问题是,如果PPP项目合同未规定合同是否可以因不可抗力事件而解除,则PPP项目合同是否可以因新冠疫情的出现而解除?
        全国人大法工委已经确认(2020年2月10日发布),因疫情防控不能履行合同属于不可抗力。财政部颁布的《PPP项目合同指南(试行)》指出[1],发生不可抗力持续或累计达到一定期限,导致合同履行不能或各方不能就合同变更达成一致的,任何一方均可主张终止PPP项目合同。世界银行在其发布的《世界银行PPP指南(2019版)》中指出,若不可抗力事件长期持续(通常是6到12个月以上),将触发合同终止机制,政府和社会资本方均有权提出终止PPP合同。
        因此,新冠疫情可以作为解除PPP项目合同的理由,任何一方均可提出提前终止合同,并对合同终止后的补偿等问题进行协商。比如,按照风险收益对等原则,不可抗力的风险一般由政府和社会资本合理共担。
        但也需要注意的是,疫情作为解除合同的理由,需要以疫情与合同目的不能实现具有因果关系为前提,也需要结合合同履行受疫情影响的具体程度以及PPP项目的具体情况进行分析。
        需要说明的是,当疫情发生之时,一方已经处于违约状态或双方正处于解除合同的谈判期间,则不能以发生疫情构成不可抗力为由,主张免除责任。
        此外,金钱给付义务,不存在客观履行不能,不适用不可抗力原则,也不能以此为由主张解除合同。
       8.对PPP项目运营公共安全事件的影响

 PPP项目较多涉及城市基础设施及公共服务领域,关乎公共安全和社会稳定,如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施等。随着疫情的发展,PPP项目的运营中的公共安全事件防控,可能面临着新的挑战。

        一方面,社会资本方受疫情影响,PPP项目可能会暂停运营和维护,但有些公共安全隐患并不会随之消失,反而会因处于无人监控的局面而显现。即使一些PPP项目仍会正常运营,但受疫情影响,工作人员可能无法正常地在现场进行管理和维护,相应的物资投入、人力支持也会有所下降。
        另一方面,基于PPP项目生命周期长、涉及的政府部门多等特点,一直存在着监管主体定位及职责不清、缺乏组织协调的情况,且现有的履约监管方式对公共安全的保障存在一定的局限性。受疫情影响,监管意识可能被分散、监管人员可能无法正常上岗、相关信息可能被瞒报、迟报、延报,使得政府部门的监管工作更加难以有效进行。
        此外,需要注意的是,在严峻的疫情面前,如果PPP项目的运营出现问题,可能会演变出公共安全事件。比如,在城市轨道交通PPP项目中,如疫情防控工作不到位,则可能引发大规模人员感染,发生公共安全事件。
        在此背景下,社会资本方和政府方都应特别关注PPP项目的所涉的公共安全防控,全面采取系统性的防控措施,在最大程度上避免出现公共安全事件。

总之,PPP经过几年的改革发展,已步入健康发展的快车道,疫情虽然对PPP在某些方面有一定的影响,但只要我们积极应对,科学施策,PPP一定会更加规范发展,走向更加光辉灿烂的明天!